Конкурентные переговоры и другие способы взаимодействия с заказчиком в госзакупках

В тендерах стороны не могут свободно общаться друг с другом до заключения договора. Это обусловлено необходимостью соблюдения антимонопольного законодательства.

Общение между поставщиками и заказчиками допускается только в определенном формате. О том, как это происходит — читайте далее.

Кому и когда запрещено общаться в закупках по 44ФЗ и 223ФЗ

Общаться в закупках можно только в случаях, установленных законом. Речь идет, например, о необходимости предоставления разъяснений по закупочной документации. Тогда поставщик может направить заказчику запрос, но не более трех раз в течение одного тендера (в конкурсе или аукционе).

Российское законодательство запрещает действия, нацеленные на ограничение конкуренции (часть 1 статьи 17 ФЗ № 135). Такая норма была создана по аналогии с европейским законодательством. Так, комиссия ООН по праву международной торговли или ЮНСИТРАЛ разработала и ввела Типовой закон о публичных закупках.

В российском законодательстве запрет на ведение переговоров с участником закупки устанавливается статьей 46 ФЗ № 44. В ней сказано, что при использовании конкурентных способов проведение переговоров, в частности, в отношении заявок, направленных участником, не допускается до определения победителя.

Запрет распространяется на следующие субъекты:

• заказчики;
• поставщики, исполнители или подрядчики;
• операторы ЭТП;
• члены комиссии.

Также участники тендеров не могут общаться с закупочной комиссией.

За нарушение этого правила установлена дисциплинарная, административная, гражданско-правовая и даже уголовная ответственность.

Кстати, компании, работающие по ФЗ № 223, не обязаны устанавливать оговоренный запрет в закупочной документации. Но на практике сделать это все-таки нужно, чтобы избежать безосновательного ограничения конкуренции.

Далее мы приведем ситуации, в которых заказчики и поставщики могут взаимодействовать друг с другом, а также расскажем, как это правильно делать.

На этапе планирования

Расскажем о способах взаимодействия до проведения закупки.

Общественное обсуждение на стадии планирования тендера

Обязательное общественное обсуждение закупок обговаривается в статье 20 ФЗ № 44. Оно проводится, если, при проведении конкурса или аукциона, начальная (максимальная) стоимость контракта составляет не менее 2 миллиардов рублей.

Исключение составляют случаи проведения:

• закрытых видов закупок;
• тендеров для обеспечения федеральных нужд в пределах гособоронзаказа.

Общественное обсуждение закупок проводит заказчик, чтобы публично обсудить, соответствует ли тендер требованиям закона. При этом Правительство РФ может уменьшить размер начальной (максимальной) цены контракта, для которого, согласно статье 20 ФЗ № 44, проводится общественное обсуждение закупок.

К обсуждению допускаются тендеры, указанные заказчиком в плане закупок. Оно происходит в особом разделе ЕИС «Обязательное общественное обсуждение закупок». Чтобы поучаствовать в обсуждении, нужно зарегистрироваться в ЕИС и получить доступ к указанному разделу.

Порядок такой:

1. Процедура начинается с момента публикации в ЕИС плана-графика, включающего данные о тендере, требующего общественного обсуждения. Она завершается в последний день срока, установленного ч. 1 ст. 36 ФЗ № 44 для отмены закупки.
2. В обсуждении участвуют любые граждане, компании, ИП, а также госорганы и органы местного самоуправления. Свое мнение они выражают через размещение замечаний (предложений) на официальном сайте после регистрации в ЕИС.
3. Замечания и предложения проходят проверку на предмет нецензурной лексики. При благополучном раскладе их публикуют не позже одного дня с момента поступления.
4. Заказчик на протяжении двух рабочих дней со дня размещения на официальном сайте замечаний (предложений), публикует на нем мотивированные ответы по существу замечаний (предложений).
5. По итогам общественного обсуждения заказчик может внести, согласно ФЗ № 44, коррективы в план-график, извещение о проведении закупки, проект контракта или вообще отменить тендер.

Консультации

По ФЗ № 223 и 44 заказчики проводят только тендеры, указанные в плане-графике. Поставщик может в любое время узнать, какие закупки планируются, а также получить следующую важную информацию:

• об объеме проводимых торгов;
• о начальной (максимальной) цене контракта;
• о требованиях к участнику;
• о сроках выполнения договора и так далее.

Заказчик по ФЗ44 на этапе планирования вправе проконсультироваться с поставщиком, чтобы выявить конкурентную среду (пункт 6 части 4 статьи 38 ФЗ № 44). Как следует из закона, инициирует консультацию обычно заказчик, однако, в теории, поставщики также вправе обратиться к заказчику с предложениями улучшить параметры продукции, условия поставки товаров и так далее.

ФЗ не устанавливает обязанность заказчика отвечать на обращения поставщиков. Однако консультации могут помочь обеим сторонам тендера улучшить его условия. В ходе беседы поставщик может получить ответы на свои вопросы и обсудить проблемы, препятствующие нормальному выполнению заказа. А заказчик — изменить требования к продукции или условиям проведения работ до размещения тендера.

ФЗ № 223 не устанавливает консультации, однако, если закупка конкурентная, то заказчики, как правило, вовлекают в обсуждение поставщиков. Это обусловлено тем, что заказчики заинтересованы в том, чтобы в тендерах участвовало как можно больше исполнителей и они конкурировали друг с другом (предлагали лучшие условия, уменьшали начальную (максимальную) цену контракта) и так далее.

На стадии направления заявок

Здесь существуют следующие способы взаимодействия.

Запрос разъяснений

Статья 46 ФЗ № 44 устанавливает запрет на переговоры с заказчиком на стадии направления заявок, если это дает участнику преимущества над иными поставщиками.

Однако у участников нередко появляются вопросы, ответы на которые они не могут получить в пределах ФЗ № 44. Так, в открытом аукционе, а также конкурсе, допускается направить всего лишь 3 запроса на разъяснения.

Если подавать запросы на разъяснения больше не позволяет время, или после трех запросов у участника остались некоторые вопросы, то он может проконсультироваться с заказчиком напрямую, например, отправить письмо на электронную почту.

Однако закон не обязывает заказчика отвечать на вопросы, заданные с нарушением порядка. Поэтому есть вероятность того, что поставщик так и не получит ответ на свой вопрос. При этом в ФАС будет обращаться бесполезно, поскольку нарушений не будет.

Рекомендуем вам своевременно направлять заказчикам запросы на разъяснения. На них вы должны будет получить ответ в срок, определенный законом. Некоторые заказчики публикуют бланки уже в закупочной документации по 223ФЗ. Если вы не получите исчерпывающий ответ в установленный срок, то сможете обратиться с жалобой в ФАС.

А чтобы заказчик максимально полно ответил на ваш запрос, четко формулируйте интересующие вопросы.

Выезд на объект

Еще один способ взаимодействия с заказчиком. Участник может попросить осмотреть объект на предмет скрытых работ, допустим, для выполнения работ по строительству. Однако бывают случаи, когда такая возможность не установлена закупочной документацией. Что делать тогда?

По официальной версии Минэкономразвития, тогда заказчик не может допустить участника к месту проведения работ. В противном случае, он получит преимущества над иными участниками (Письмо Минэкономразвития от 25 июля 2016 года № Д28и-1869). На практике это может привести к тому, что участник не узнает о реальных условиях исполнения договора и они будут значительно отличаться от фактических. В итоге выполнять работы ему будет невыгодно.

Чтобы выехать на объект, можно сделать следующее:

1. Направить заказчику запрос разъяснений, уточнив, в какие даты можно прибыть на объект для его осмотра. Если заказчик даст ответ, укажет время и условия посещения объекта, то нарушением это не будет.
2. Провести тщательную оценку рисков и попытаться выяснить через запросы условия, которые могут вызвать подорожание работ или значительно увеличить сроки выполнения договора. Допустим, узнать, на каком грунте будут проводиться строительные работы, получены ли разрешительные документы.

Конкурентные переговоры

Конкурентные переговоры — это способ проведения торгов, при котором перед заключением контракта участники закупки в открытую или конфиденциально обсуждают особенности потенциального сотрудничества с заказчиком.

Конкурентные переговоры возможны по ФЗ № 223 или в коммерческих тендерах. Их проводят, когда нужно быстро провести торги, сэкономив время на сбор и оценку заявок участников. Заказчик общается со всеми поставщиками одновременно или по отдельности. С ними он обсуждает:

• стоимость и параметры продукции;
• условия проведения работ;
• форму контракта;
• порядок оплаты;
• допустимость привлечения субподрядчиков.

Конкурентные переговоры хоть и возможны, но все же сопряжены с риском сговора между заказчиком и поставщиком. Если обсуждение становится общим, то исполнителям приходится озвучивать коммерческие сведения. Несмотря на все минусы, данный формат закупок все же существует и его можно использовать.

Конкурентные переговоры бывают:

1. Открытые. Актуальны, если процедура проходит в открытой форме. Тогда заказчик сообщает всем участникам о грядущих переговорах. Стороны устанавливают особенности будущей сделки, включая порядок ее исполнения, наличие и сумму аванса. Преимущество такого способа в том, что контрагенты могут исправить спорные моменты во время обсуждения.
2. Закрытые. Сначала заказчик устанавливает минимальную цену, которая его устроит. Далее он сортирует предложения участников от наименьшей цены к наибольшей, выбирает оптимальный вариант и встречается с исполнителем, чтобы обсудить детали. Если стороны не согласуют условия сделки, то заказчик приглашает исполнителя, занимающего в списке более низкую позицию.

При исполнении контракта

Победитель тендера вправе общаться с заказчиком также, как и с любым другим партнером. Главное, чтобы оба контрагента следовали правилам, установленным ФЗ № 44, а также условиям договора. Приведем способы взаимодействия на этапе исполнения госконтракта.

Переписка

Если в процессе исполнения договора возникают проблемы, например, нарушения контракта, то их лучше фиксировать в переписке. Это поможет участнику доказать свою правоту, если придется писать заказчику претензию или дело дойдет до суда. Так, бывают ситуации, что заказчик отказывается выдавать исходную информацию, вовремя не переводит деньги, необоснованно отказывается принимать продукцию и так далее.

Если переписка идет в бумажном виде, то рекомендуем вам сохранять все документы, а свои претензии направлять только заказными письмами с уведомлением о вручении. Это поможет вам доказать, что вы действительно пытались донести до заказчика информацию, не обращаясь в суд. Учитывайте, что суды также принимают как доказательства переписку с личной или рабочей почты истцов.

Запись переговоров

Показать, что заказчик не выполняет условия контракта, можно, предоставив в суд аудиозаписи в электронном формате. Единственное, что придется пояснить их происхождение. В АПК РФ применение аудиозаписей в виде доказательств регулируется частью 2 статьи 64, частью 2 статьи 69, а также частью 2 статьи 162.

Чтобы судья принял аудиозапись как доказательство, она должна быть гласной. Это значит, что в начале беседы поставщик обязан предупредить заказчика, что разговор записывается. В противном случае запись будет рассматриваться не как доказательство, а как нарушение права заказчика на личную жизнь.

Заключение

Конкурентные переговоры являются одним из способов взаимодействия в закупках. Существуют и другие варианты, например, запрос разъяснений.

Чтобы правильно взаимодействовать с заказчиком, нужно учитывать положения закона. Нередко он устанавливает ограничения. Так, направить запрос разъяснений можно всего три раза.

Если вы хотите найти интересные тендеры, а также получить экспертную правовую поддержку, то воспользуйтесь сайтом Бикотендер. На нем вы найдете подходящие закупки по разным критериям, а также сможете воспользоваться услугами экспертов, которые помогут вам выиграть закупку и найти надежных заказчиков.